주촉법 제44조의3제5항에 의하면 재건축조합원 명의로 저당권 등이 설정된 경우 사업계획승인 후에는 새로이 건설되는 주택이나 대지에 설정되는 것으로 되어 있으나, 주택공급에관한규칙 제7조제3항에는 분양승인시 저당권을 해제하도록 상반된 규정이 있는바, 이런 경우 어느 규정을 적용하여야 하는 것인지?

가. ’98.3.14 개정 시행된 주택건설촉진법 제44조의3제5항에 의하면 “재건축대상인 노후․불량주택이나 그 대지에 설정된 저당권등 등기된 권리는 동법 제33조의 규정에 의한 주택건설사업계획승인 이후에는 새로이 건설되는 주택이나 그 대지에 설정된 것으로 본다. 이 경우 도시재개발법 제33조 내지 제45조의 규정을 준용한다”고 규정하고 있는바, 동법 시행일 이후에 사업계획승인을 받은 재건축사업으로서 재건축조합원 소유물건에 저당권 등이 설정된 경우, 도시재개발법에서 정한 절차를 따른다면 그 저당권 등이 사업계획승인이후에는 새로이 건설되는 주택이나 그 대지에 그대로 설정되는 것이므로 저당권 등의 해지 없이 분양이 가능하다고 사료되나, 조합의 소유물건에 대하여 저당권 등이 설정된 경우, 이를 말소하지 아니하고 분양을 한다면 이해관계가 없는 일반분양자의 재산권을 제한하는 등 피해를 줄 우려가 있으므로 일반분양 등을 위하여는 조합소유의 물건에 설정된 저당권 등은 말소되어야 할 것으로 사료됩니다.

나. 법률 적용에 있어서 상위법과 하위 법령간에 상충이 발생한다면 상위법을 우선 적용하는 것이 타당할 것입니다.